目录｜《上海法学研究》2022年第3卷
主题：统筹推进国内法治和涉外法治
国际投资仲裁机制改革背景下“关联程序”有关概念的厘清与改革思路调整
黄 钰
国际投资仲裁中东道国腐败抗辩可行性研究——以Unión Fenos Gas v. Egypt案为视角
黄 慧
中国加入CPTPP的国有企业规则障碍与破解思路
张鹏文
不可靠实体清单规定的国际法性质与适用研究
周利娟
期货和衍生品法衍生品相关条文的法理解读和对行业影响
陈 贵
比较法视野下的数据治理规则域外适用与冲突协调
李元婷
探析BBNJ协定中海洋保护区管理模式的路径选择——以人类命运共同体为视角
武 昊
海洋命运共同体下船舶油污基金赔偿法律问题研究
段铭洋
上海检察机关服务保障现代化国际大都市建设的实现进路
上海市杨浦区检察院课题组
诉源治理数字化实践检视与体系重塑——以社会司法化为视角
戴 曙
社会主义核心价值观融入民事审判实质化研究
项天伦
如何依应急管理法规有效应对舆情——以抗击新冠肺炎疫情为背景
戴秀河
政府算法决策的本土化路径
郭 琪
债务加入相关问题研究：法理定位与实务分析——以民法典第552条为视角
王益奇
平台零工休息权保障研究
单晓华
司法责任制背景下优化检察权运行内部监督制约机制的路径研究
上海市闵行区人民检察院课题组
妨害清算罪中“清算时”的界定
马晓旻 王 冠
行贿人“代持”型受贿的既未遂形态认定
陆婉芸
职务犯罪监检制约关系的实践路径初探——兼论构建职务犯罪司法审查机制
陈 颖 饶 猛 陆明明
论行政非诉执行检察监督机制的完善
张雯婧
案件质量评查相关问题研究
高 飞
涉疫违法犯罪的类型、处置及法律适用建议
李 璐
重罪案件中认罪认罚从宽制度适用的合致评估和实现路径
陆清枫
作者：黄钰（上海社会科学院硕士研究生）
内容摘要：基于国际投资法律体系的碎片化等特征，具有不同程度关联性的投资争端解决程序频繁发生，“平行程序”“多重程序”等有关概念的内涵也在不断扩张，而且有关概念的使用处在极度混乱的状态当中，在内涵和外延上广泛存在不一致甚者矛盾的情况，目前仍然没有出现统一的趋势。联合国贸易发展委员会正在对题为“多重程序与反诉”的专项问题进行改革研究，其所使用的概念经历了阶段性的演变，而且与多数研究者们所使用的概念内涵有较大出入。概念上的混乱阻碍了该问题的改革进展，应当调整思路，以限缩加区分的方式界定不同类型的程序，并以其各自的特征为基础针对性地讨论相应对策。
关键词：国际投资仲裁 关联程序 平行程序 投资条约 投资者 国际贸易
作者：黄慧（复旦大学法学院硕士研究生）
内容摘要：腐败严重威胁经济的可持续发展，随着经济全球化，腐败问题危及国际投资，反腐已成为一项国际公共政策。在国际投资仲裁中，腐败成为东道国频繁援引的一种积极抗辩。以Unión Fenos Gas v. Egypt案为切入点，结合其他类似案例探讨腐败抗辩的可行性以及目前腐败抗辩中存在的问题，并从国际投资仲裁的角度对中国提出建议。
关键词：反腐 投资仲裁 腐败抗辩 东道国 国际投资仲裁 国际公共政策
作者：张鹏文（中南财经政法大学法学院硕士研究生）
内容摘要：2020年，中国成功签署了区域全面伙伴关系协定（RCEP）和中欧全面投资协定（CAI），并表示认真考虑加入全面与进步跨太平洋伙伴关系协定（CPTPP）。但CPTPP在国有企业规则方面为中国的加入带来不小的障碍和挑战。与CAI相比，CPTPP的国有企业规则更为苛刻，具体表现为：透明度要求更为严格且包含主动通报的义务、商业考虑要求需符合私营企业商业决策前的考虑标准、另起炉灶的非商业援助规则。严格的透明度要求增加了国有企业的负担且与我国现阶段的企业信息披露水平不相适应，以私营企业作为商业考虑的标准不利于发挥国有企业的独特性作用，非商业援助规则增加了我国国有企业被反倾销调查的概率。我国应该积极深化国有企业改革，及早确定竞争中立原则并推进国有企业分类。同时努力构建有中国特色的国有企业规则方案。
关键词：国有企业规则 国有企业改革 跨太平洋伙伴关系协定 非商业援助 中欧全面投资协定 国际合作
作者：周利娟（复旦大学硕士研究生）
内容摘要：商务部《不可靠实体清单规定》（以下简称“《规定》”）自发布以来受到广泛关注。明确其中措施的国际法性质和应当遵守的国际法义务对于其未来适用具有基础性意义。通过文本分析，梳理国际条约法、国际习惯法和国际法理论，辨析反报、制裁、反措施，得出：《规定》在其主要适用场景下可归为反措施。《规定》在适用中需要注意履行包括要求履行、通知及和平解决程序等程序性义务，同时需要结合个案采取具有相称性的反措施，以符合适用于反措施的国际法义务。
关键词：经济制裁 反措施 实体清单 国家责任条款 联合国宪章 国际法义务
作者：陈贵（安杰律师事务所合伙人，上海高级金融学院及亚利桑那州立大学金融工商管理博士，美国哥伦比亚大学访问学者）
内容摘要：期货和衍生品法的通过为衍生品市场交易的可预期性、可执行性及交易的稳定性提供充分的法律依据。本次立法对衍生品交易的定义、范围及监管，单一协议、瑕疵资产及终止净额结算机制，衍生品的履约保障，中央对手方机制，衍生品交易报告库等方面进行了规定，使得衍生品交易“有法可依”。本次立法坚持市场化、法治化、国际化方向，全面系统规定了期货市场和衍生品市场各项基础制度，大大提升了非金融机构企业、业务证券公司、保险公司和外国投资者等参与中国衍生品交易的制度保障，为衍生品市场的进一步深化对外开放提供的制度基础。该法为打造一个规范、透明、开放、有活力、有韧性的资本市场提供了坚强的法治保障，具有非常重要而又深远的意义。
关键词：期货和衍生品法 衍生品交易 单一协议 终止净额结算 履约保障 中央对手方
作者：李元婷（上海对外经贸大学法学院硕士研究生）
内容摘要：具有域外效力的内国法律已经从刑事立法延伸至涉外经济相关立法，并有进一步扩张趋势。从立法层面看，国内法的域外适用规定与国际法中的管辖规则近乎一致。在数据治理规则中，由于数据大多以电子的形式、依托网络而存在，网络空间的无国界性对传统的国际管辖规则造成巨大挑战。实践中，欧盟、美国、亚太各国均扩大其数据治理规则的域外效力，以寻求各自数据规则的域外适用以及国际法层面的数据规制话语权。这一扩张这不可避免地导致了数据治理规则的域外适用的无序与冲突。因此，应当根据国际法规定，在数据立法中兼顾域外适用的谦抑；并在国际法层面进行合作，探索各国数据规则的兼容机制。
关键词：数据治理 域外适用 域外管辖 域外效力 国际法原则 国际合作
作者：武昊（山东科技大学文法学院硕士研究生）
内容摘要：尽管“国家管辖范围外海域海洋生物多样性养护与可持续利用协定”（简称为BBNJ协定）的案文草案修改稿已经形成，但各国仍未就国家管辖范围外海洋保护区的管理模式达成一致。通过对各国所提议的全球模式、区域模式、混合模式进行深入分析可知，现有方案皆难以满足各国诉求。国家管辖范围外海洋保护区采取何种管理模式不仅关乎利益攸关方的国家利益，更是触及人类在海洋中的共同利益。在“人类命运共同体”理念下，选择全球模式兼顾区域特点，构建BBNJ协定管理机构与第三国之间，全球机构与区域机构之间的内外双重协调机制，以实现BBNJ协定海洋保护区的设立目标，保护人类共同利益。
关键词：BBNJ协定 国家管辖范围外海洋保护区 人类命运共同体 管理模式 国际公法 协调机制
作者：段铭洋（上海海事大学硕士研究生）
内容摘要：在解读海洋命运共同体理念之后，分析当前中国船舶油污损害赔偿体系。我国应该更加明确立法目的，优化组织结构，让海洋命运共同体的理论指导实践。面对现代海洋治理目的多层次，主体的复杂化，客体的广泛化和手段的多元化，不仅要优化在诉讼制度方面和衔接国际法，还要从补偿性不足上面解决中国船舶油污损害赔偿体系的核心问题。综合分析现有国际油污赔偿的模型，中国可以考虑加入1992年基金公约来解决补偿性不足的问题，同时优化中国船舶油污损害赔偿基金的职能和服务范围，从补偿时效性、受偿优先性、分工合理性、法律明确性、制度衔接性多方面进一步加强，以更符合中国的国情和海洋命运共同体的核心理念。
关键词：海洋命运共同体 船舶油污基金 中国油污赔偿基金 国际基金公约 船舶油污 损害赔偿 海洋治理
作者：上海市杨浦区检察院课题组（课题组负责人：康强，杨浦区检察院党组书记、检察长。课题组成员：曹晓烨（杨浦区检察院）、邵旻（杨浦区检察院）、肖凤（杨浦区检察院）、吴祈泫（华东政法大学）、李晗（华东政法大学））
内容摘要：上海市检察机关聚焦“上海全球中心城市建设”，全面协调各项检察工作，在民生保障、未成年保护、自贸区发展、金融风险化解等方面，取得了一系列的实践成果。贯彻“少捕慎捕慎押”的理念，以企业刑事合规为契机，探索优化法治化营商环境的路径。常态化推进区域检察协作，以知识产权犯罪、环境资源保护为重点，形成一体化思维，建设规范化机制，实现高水平发展。
关键词：检察区域协作 检察职能 一体化机制 知识产权犯罪 环境资源保护 营商环境
作者：戴曙（华东政法大学法学博士后研究人员，上海市高级人民法院立案庭三级高级法官）
内容摘要：面对全球范围内民商事案件持续攀升态势，人民法院应融入诉源治理机制，从源头上减少诉讼增量。诉源治理被上升到国家治理体系和治理能力现代化的高度和层面。随着智慧社会时代的到来，社会治理、解纷方式和正义理论都开始了数字化转型，诉源治理数字化也成了必然趋势，并在实践中不断运用，主要表现为法院主导型ODR诉源治理、平台治理型ODR诉源治理、公益组织型ODR诉源治理三种样态。诉源治理数字化实践还存在着纠纷预防数字化体系有待加强、非诉分流数字化体系有待加强、权利保障数字化体系有待加强的问题。因此，亟须以智慧时代的“数字正义”为主导，以社会司法化为视角，从优化纠纷预防数字化体系、重塑非诉分流数字化体系、健全权利保障数字化体系三个方面，重塑诉源治理数字化体系，最大程度释放诉源治理数字化效能。
关键词：诉源治理 数字化 社会司法化 ODR 数字正义 权利保障
作者：项天伦（上海市奉贤区人民法院法官助理）
内容摘要：2015年以来，最高院先后发布《关于在人民法院工作中培育和践行社会主义核心价值观的若干意见》《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》和《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》，公布社会主义核心价值观民事典型案例，充分凸显全国法院对在司法审判中培育践行社会主义核心价值观重视程度。然而社会主义核心价值观培育践行仍然存在“引而不论”“为论而论”等问题。应对这些问题，需对核心价值观融入民事审判提出实质化路径，具体包括三个层次。第一层次（个案层面）：将核心价值观融入裁判文书释法说理，促使当事人服判息诉与定分止争。第二层次（超越个案）：以个案或者类案为典型案例加强个人道德、家庭美德和社会公德等核心价值观法治教育，营造追求公序良俗、友善互助和信守承诺的良好社会氛围。第三层次（司法担当）：即将社会主义核心价值观融入人民法院为民纾困解忧的全过程，通过深度参与诉源社会治理，让社会主义核心价值观持续浸润人心。
关键词：社会主义核心价值观 民事审判 溯源社会治理 法律语言 政策导向 社会认同
作者：戴秀河（华东政法大学法律文明史研究院研究员，上海市青浦区政府公职律师）
内容摘要：以应急管理法规作为应对新冠肺炎疫情信息发布的规范性要求，探讨及时、客观、准确、全面发布应急信息，回应群众关切，对建立政府公信力的作用，以及对处置重大公共卫生事件的影响。为了有效应对疫情，加强应急信息收集和发布的管理，注重构建政府的公信力。要建立疫情期间信息的统一收集和研判制度，包括建立统一的综合信息管理平台，形成条块结合的信息共享机制，在政府内部的信息与社会组织、兄弟省市公民个人等方面能做到信息共享，并强化应急信息的汇总研判机制。应进一步完善疫情信息发布和回应制度。信息发布各负其责，主体明确；要及时发布预警信息，引导社会尽早行动；信息发布准确全面，切实回应社会关切。要形成信息发布与应对网络舆情相适应的快速反应机制；完善舆情收集和研判机制；学会运用互联网思维改进信息披露方式；增加对网络舆情的包容性；完善辟谣与快速查处造谣滋事机制；探索用互联网的力量治理网络谣言的协作机制；建立系统性、全周期治理网络谣言的工作机制，要形成对网络造谣者和肇事者的快速查处机制。
关键词：应急管理 公共卫生突发事件 信息收集和发布 信息公开 互联网思维 法律实施
作者：郭琪（中国政法大学人权研究院博士研究生）
内容摘要：算法技术的深入发展，使得社会各行各业出现了不同维度的断层式发展。日趋成熟的算法技术所带来的技术红利与算法经济的深度发展，为当下政府转型提供基础技术支持的同时，也引发了政府治理新模式——政府算法决策。欧盟2018/1725号条例对于公共机构的算法决策问题予以充分回应，在个体自主性的充分遵循，算法问责持续强化，多层次立体化的监督体系层面体现出强劲优势，然其存在主体责任模糊导致的多元利益冲突、缺乏场景化、现实化治理视角方面的机理缺陷导致实效堪忧。由此，我国必须在现有的政府算法治理框架上，开展算法解释与行政信任的双轨制发展、以个体为锚点展开场景化治理、事前监管思路充分介入以增强政府算法决策体系的实效。
关键词：政府算法决策 个体自主性 算法解释 场景化 本土化 事前监管
作者：王益奇（上海市宝山区人民法院审判员）
内容摘要：民法典第552条体系化地规定了债务加入规则是立法上的巨大进步。但在审判实践中，涉债务加入纠纷往往复杂多样，如何保证民法典有效实施，提升审判质效，仍是亟待解决的问题。因此，需要廓清债务加入的相关概念与类别并在廓清的基础上检视审判实践中出现的审判难点并提出一定的应对思路。可以说，债务加入设计在现今各类法律关系中的频繁出现是市场追求利益与效率最大化的必然选择，随着市场的不断发展，债务加入必然会更加普遍与多样，对债务加入的研究也必将更加深入。
关键词：债务加入纠纷 民法典 司法裁判 法律关系 债务承担 民事合同
作者：单晓华（上海海事大学法学院硕士研究生）
内容摘要：平台零工的休息权问题应作分类处理：第一类是可通过劳动合同或从属性确定劳动关系的平台零工，直接适用劳动法的休息权制度；第二类是用工关系存争议的平台零工，需先探寻一条新的保护路径，采“劳动者+公民”的休息权主体保护模式，扩张解释“劳动者”为广义劳动关系的劳动者，将该类平台零工的用工关系视为“中间类型的劳动关系”，将之纳入劳动法监管。同时，应填补劳动法的休息权制度的漏洞，并强化工会的集体协商功能以及政府的工时监管职能，切实保障好平台零工的休息权。
关键词：平台零工 零工 休息权 集体协商 工时 劳动者权益
作者：上海市闵行区人民检察院课题组（课题组负责人：孙静，时任上海市闵行区人民检察院检察长，林喜芬，上海交通大学凯原法学院教授；课题组成员：顾惠忠，上海市闵行区人民检察院检委会专职委员，杨珍，上海市闵行区人民检察院政治部主任，李文军，上海市闵行区人民检察院第六检察部副主任，俞闺红，上海市闵行区人民检察院第六检察部检察官，陈思彤，上海市闵行区人民检察院第六检察部检察官助理）
内容摘要：当前，执法司法制约监督体系建设是政法领域改革的重要任务和方向。在检察机关司法办案“放权”、捕诉一体“集权”、认罪认罚从宽“扩权”的新形势下，完善检察权运行内部监督制约机制显得尤为迫切。因此需以司法改革第一批试点院上海市闵行区人民检察院的实践探索为牵引，梳理、总结现有扁平化管理和数据治理体系在内部监督制约作用发挥上的不足和面临的挑战，并提出从纵向、横向两个维度，探索构建以质效监控为核心的多层次内部监督制约体系和以数据治理为支撑的全流程业务监控考评系统两条优化路径，来强化检察权运行内部监督制约机制建设，以期达到独立、依法、规范行使检察权和独立承担司法责任之间的平衡，保证各种办案主体在行使检察权过程中既不越界，也不缺位，更好地落实司法责任制。
关键词：检察权 权力清单 内部监督 业务部门负责人 数据治理 司法责任制
作者：马晓旻（上海市金石律师事务所高级合伙人），王冠（上海市金石律师事务所律师）
内容摘要：妨害清算罪是一个同时涉及公司法、破产法以及刑法的罪名，需要较为系统地掌握三部法律，方能较为准确地界定妨害清算罪的相关要件要素。要正确理解与适用本罪，需要厘清妨害清算行为与清算行为、违法清算行为等概念。刑法上的妨害清算行为是指具有刑事可罚性的违法清算行为。根据不同分类标准，违法清算行为包括破产清算、公司法中的违法自主清算与违法强制清算，也包括破产重整与破产和解制度中的违法清算行为。这些违法清算行为均可构成妨害清算犯罪行为。“清算时”并非程序意义上的概念，而是实体意义上的概念。“清算时”是指清算行为发生时，并非清算程序启动时，也并非妨害清算行为发生时。
关键词：刑法 破产清算 违法清算 妨害清算罪 清算时 构成要件
作者：陆婉芸（上海市第一中级人民法院法官助理）
内容摘要：受贿案件的犯罪形态，一般通过综合受贿人对财物主观上的控制意识和客观上的控制力来判断。对于实践中出现的财物始终由行贿人“代持”，受贿人事实上未取得对财物的占有、使用、收益、处分权能的情形，应认定为受贿未遂，从而贯彻罪责刑相适应原则。
关键词：行贿人 “代持”型受贿 犯罪形态 受贿案件 受贿未遂 罪责刑相适应
作者：陈颖（武汉理工大学法学与人文社会学院法学系讲师），饶猛（湖北省云梦县人民检察院检察官助理），陆明明（上海市浦东新区人民检察院四级高级检察官）
内容摘要：我国现行法律虽然将人民检察院定位为法律监督机关，但并没有赋予人民检察院明确的职务犯罪司法审查权。在司法实践中，职务犯罪调查活动的合法性主要是通过监察机关内部的部门之间的报备报批程序。人民检察院由于并不拥有法定的司法审查权，所以无法对监察机关的职务犯罪调查活动进行令状审查和法律监督。然而，学界普遍主张应当赋予人民检察院司法审查权来监督职务犯罪案件的调查活动是否按照法定程序进行，并引导和制约监察机关的调查权能。
关键词：职务犯罪 监察调查 司法审查权 检察监督 法律监督 法定程序
作者：张雯婧（上海市闵行区人民检察院第五检察部检察官）
内容摘要：加强行政非诉执行监督是强化行政检察的有效途径。近年来，监督数量和监督效果方面都有很大突破，但仍存在监督案源匮乏、监督办案不深入、监督强制力不足等问题。因此应对行政非诉执行检察监督机制进行探讨，从完善线索来源机制、审查办案机制、结果跟踪机制等方面提出建议，以解决制约行政非诉执行检察监督发展的瓶颈问题。
关键词：行政非诉执行 检察监督 监督机制 监督强制力 检察建议 线索来源机制
作者：高飞（上海市闵行区人民检察院第六检察部检察官）
内容摘要：案件质量评查工作起步较晚，但发展较快，经过十多年的探索实践，逐步进入规范化、标准化、专业化发展的新阶段。司法责任制改革和检察机关内设机构改革、刑事案件“捕诉一体”赋予案件质量评查新的内涵和重要意义。上海市闵行区人民检察院根据工作实际，积极契合检察权运行模式，建立了入额院领导直接评查、评查主体多元、评查范围全覆盖、评查结果综合运用的评查工作机制，在加强内部监管、规范司法办案、提升办案质效、落实司法责任等方面取得明显成效。新形势下，应继续针对评查工作难题，从科学运用评查结果、不断提高评查人员专业素能、建立常态化的交叉评查和上级院评查机制、吸收外部力量参与评查等方面，推动评查工作持续深入发展。
关键词：案件质量评查 司法责任制改革 检察机关内设机构改革 捕诉一体 交叉评查 评查工作机制
作者：李璐（同济大学法学院硕士研究生）
内容摘要：为维护疫情防控秩序，最高司法机关了出台相关文件要求从严从快惩处涉疫违法犯罪行为。同时，地方政策不断收紧。刑法在充分发挥保护社会机能的同时也出现了过度扩张的问题。因此，需以2022年3月15日至5月15日间部分媒体报道的涉疫案件为基础，分析当前针对最为常见的违反疫情防控、非法经济活动、虚假信息引起的三类违法犯罪的执法处置特点，发现存在妨害传染病防治罪、非法经营罪、编造、故意传播虚假信息罪解释与适用过于扩张等问题，建议未来追责严格区分罪与非罪，坚持罪刑法定原则，贯彻宽严相济刑事政策，发挥好典型案例指导作用，适当控制涉疫犯罪圈。
关键词：涉疫违法犯罪 犯罪类型 犯罪构成 刑事责任 罪刑法定 宽严相济
作者：陆清枫（浙江省慈溪市人民检察院检察官助理）
内容摘要：认罪认罚从宽制度试点以来，司法实践对该制度进行了多角度、多层级的探索，取得了一定成效。2019年10月“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》明确了制度适用的刑事案件种类。2021年11月最高检《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》进一步明确提出重罪案件能够适用认罪认罚制度。但社会意识、司法实践、技术层面的不足，导致重罪案件认罪认罚从宽制度适用率较低。如何界分认罪认罚从宽制度语境下的重罪罪名类型，以程序与实体、控与辩、制度效率等多角度分析，发现重罪案件适用认罪认罚从宽制度存在多层次合致。进而立足重罪案件特点，规划重罪案件适用认罪认罚从宽制度的适合路径。
关键词：认罪认罚从宽 重罪案件 实体法 程序法 司法公正 司法效率
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